- 司法試験雑談スレ■02
12 ：氏名黙秘[sage]：2020/05/31(日) 14:24:03.69 ID:X3bL7cYz - >>2
第一暴行者と第二暴行者を共に殺人既遂罪で起訴した場合も、
両人に殺人既遂罪を認めるの？
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16 ：氏名黙秘[sage]：2020/05/31(日) 15:12:21.46 ID:X3bL7cYz - >>14
①新併存説について、もちろん別訴で請求可能。
②旧併存説について、
「私法行為と訴訟行為が併存するとする説は、私法行為の相殺をした効果は
残り、被告は反対債権を失うという帰結になるのをやむを得ないとする（もっとも、
不当利得返還請求権によって実体法上の調整をするであろう）。」
と高橋概論146頁に書いてあった。
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17 ：氏名黙秘[sage]：2020/05/31(日) 15:17:10.09 ID:X3bL7cYz - ③裁判外で行使された相殺
「裁判外で相殺権行使の意思表示があったという事実が、弁論主義で処理
される。意思表示があったという事実はどちらの当事者から主張されるの
でもよい（主張共通の原則）。この意味で、相殺の意思表示は、完全な意味
での権利抗弁ではない。」高橋概論147頁。
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19 ：氏名黙秘[sage]：2020/05/31(日) 15:42:31.21 ID:X3bL7cYz - 典型的なのは相殺の抗弁が時期に後れた攻撃防御方法として
却下された場合だよね。
この場合、相殺に供した債権は行使不可能となる。
ただし、実体法上の調整のため不当利得返還請求権は行使可能。
別途不当利得返還請求の主張ができると。新併存説と殆ど変わらないね。
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22 ：氏名黙秘[sage]：2020/05/31(日) 15:48:52.76 ID:X3bL7cYz - >>20
ごめん、質問の趣旨がわからん。
>>21
改正民法下ではたぶん問題にならないけど、
債権の消滅時効期間が変わる可能性はあるかもね。
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24 ：氏名黙秘[sage]：2020/05/31(日) 15:53:29.34 ID:X3bL7cYz - >>23
まあ裁判所は旧併存説には立たないだろうから、実際には弊害はないと思うよ。
もし旧併存説に立つなら釈明を要求してもいいかもね。
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26 ：氏名黙秘[sage]：2020/05/31(日) 16:01:51.76 ID:X3bL7cYz - あ、③は①、②の論点とは関連性がないよ。別の論点。
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33 ：氏名黙秘[sage]：2020/05/31(日) 16:21:44.19 ID:X3bL7cYz - いいんじゃないかな。
原告は訴えの追加的変更で債権の行使ができ、訴訟上の相殺の
再抗弁を認めなくても不都合でないことがH10最判の理由として
言われてるみたいだから。
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37 ：氏名黙秘[sage]：2020/05/31(日) 16:42:29.91 ID:X3bL7cYz - 「なお、ここでいう相殺の抗弁は、訴訟上の相殺の場合に限られず、訴訟外
でした相殺を訴訟上主張した場合も含む。既判力を認める趣旨は、これらの
場合に等しく妥当するからである。」菊井＝村松原著コンメ民訴2巻472頁
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39 ：氏名黙秘[sage]：2020/05/31(日) 16:49:24.12 ID:X3bL7cYz - >>35
正犯性の問題。
故意犯においては、同時犯か意思連絡ある共同正犯関係でもなければ、
正犯者は基本的に一人のみのはず。
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