トップページ > 司法試験 > 2019年03月17日 > RM7kGtvd

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元ヴェテ参上
刑法の勉強法■57

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刑法の勉強法■57
947 :元ヴェテ参上[sage]:2019/03/17(日) 08:55:22.24 ID:RM7kGtvd
オイラも浅田説は重要だと思うよ。

山中敬一は「むしろ、どのような刑事政策を志向するかによって、刑法理論の理念型を分類す
るのが、その理解に役立つ」という観点から、今日のわが国の刑法理論を次の3つに大別する
(山中47−9頁)
(1) 謙抑的刑事政策志向刑法理論
これは、現在の国家権力を「悪」と捉える立場から、現在の国家社会への再社会化を目的とす
る特別予防に対して警戒感をもち、むしろ、消極的な意味での応報主義的な刑事政策を志向
する立場である。
また、古典的自由主義的社会観にもとづき、刑罰を害悪とみて、それをなるべく謙抑的に行使
すべきだとする立場である(19世紀的市民社会モデル)
この立場からは、犯罪論においても、犯罪の成立範囲を狭く限定しようとし、謙抑主義を強調し
刑法の人権保障機能を重視する。それを担保するため、客観主義的・結果無価値的犯罪論
体系が目指される。
佐伯(千)、中山、内藤、曽根、【浅田】がこれに属する。

(2) 行為規範的特別予防志向刑法理論
行為規範としての刑法の機能を刑法理論の中心に据え、行為無価値論を承認する刑法理論
を採用する。
小野、団藤、大塚、福田、大谷、川端、野村、佐久間がこれに属する。

(3) 経験的一般予防志向刑法理論
刑法を社会コントロールの手段と捉え、犯罪抑止を目的とするものであるということから出発す
る。結果無価値を中心に、犯罪の成立要件も厳格に解され、一般予防の枠内で、機能的・合理
的に必要な限りで処罰する、という思想に裏打ちされている。
平野、町野、前田、林幹人、山口がこれに属する。

(2)は行為無価値論の系譜であり、(3)は所謂東大結果無価値である。この両者のグルーピング
は周知のもので理解しやすいが、(1)について語られることは少ない。
刑法の勉強法■57
948 :元ヴェテ参上[sage]:2019/03/17(日) 09:46:53.62 ID:RM7kGtvd
また、曽根威彦は、わが国の犯罪論状況を次の4通りに分析する(原論74頁)
@ 行為無価値論に立つ形式的犯罪論(団藤・大塚・大谷など)
A 行為無価値論に立つ実質的犯罪論(藤木・西原)
B 結果無価値論に立つ形式的犯罪論(中山・内田・内藤・浅田など)
C 結果無価値論に立つ実質的犯罪論(平野・町野・前田・山口など)

@は山中の(2)に、Bは(1)に、Cは(3)に相当する。曽根自身はBの立場に立つことを明言する。

さらに、中山研一は、総論はしがきで次のように述べる。
「とくに学界に対しては、古典的な結果無価値論的客観主義の一つの立場を体系的な形で
提示することを目ざしている。わたくしの立場は、滝川説から出発し、とくに佐伯・平野説の強
い影響の下に形成されたものであるといってよい」
また、中山は、概説8頁では次のように分析する。
「第1は、小野=団藤=福田=大塚説の系譜であるが、・・・基本的に大谷説によって継承され
その後も「行為無価値論」という共通項のなかで展開されている(川端、井田)。第2は、いわゆ
る「実質的犯罪論」の系譜である(藤木、前田)。そして、第3は、結果無価値論の系譜であるが
平野説の影響が次第に具体化されつつあるものの(町野、西田、山口)、佐伯=平野説という
系譜と比べると(内藤・曽根、浅田)、なお無視し得ない相違が存在するといえよう」
山中・曽根の分析と異なり、佐伯=平野説という形で、佐伯説と平野説の親近性を強調している。

佐伯=中山説に見られる拡張的共犯論、中山=内藤説にみられる結果無価値の徹底(主観的
違法要素全面否認説)が、曽根説と浅田説でどのように継受されているか、分析する価値は
あると思う(もちろん、試験には不要)


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