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367 ：元ヴェテ参上[sage]：2017/04/17(月) 20:15:35.25 ID:n+KjdEYY - >>365
判例・通説の立場で書かれてあるので何の文句のつけようもないが
短答の参考になればとも思い、学説の分布状況をメモっておきます。
２４０条後段は殺意のある場合を含むか。「死亡させたとき」とあり、文言上
結果的加重犯とも読めるので問題となる。古い判例（明治４３年１０月２７日）
は、殺意がある場合を殺人罪と強盗致死罪との観念的競合としていたが、その
後、２４０条には殺意のある場合を含み、同条後段のみの適用で足りるとした
（大正１１年１２月２２日、さらに昭和３２年８月１日）
学説は①判例と同様、故意ある場合を含み、２４０条後段のみの適用で足りる
とするのが圧倒的な通説であるが、そのほかに、②旧判例と同様、殺人罪と
強盗致死罪の観念的競合とするもの（小野）、③強盗罪と殺人罪の観念的競合
とするもの（大場・瀧川）がある。
②の立場は、人の死という１個の事実を殺人と致死の側面から２度評価する点
に疑問がある。また、この立場は、２４０条は結果的加重犯を定めたもので、
殺意ある場合に適用できないというのが出発点で、別に殺人罪の適用を認める
のであるが、結局、２４０条を適用しており矛盾がある。
③の見解は、殺人について故意がない場合は２４０条の適用があり、刑は死刑
・無期懲役であるのに対して、故意がある場合には、殺人罪の刑である「死刑
・無期・５年以上の懲役」であり、下限は故意のある場合の方が軽くなるとい
う不合理がある（この点は、前田２１２頁の図表が説得的で分かりやすい）
そもそも、本罪は、強盗の機会における人の殺傷という刑事学的によくみられ
る事態に対して対処しようとしたものであり、政策的にも①判例・通説の立場
が妥当である。
２４０条後段の未遂については、強盗が未遂に終わったときも、殺人が未遂に
終わったときも、ともに２４０条の未遂とする立場がある（平野・中山・曽根）
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