- 平成29年司法試験 ５ [無断転載禁止]©2ch.net
682 ：書きまくりマン[sage]：2017/04/17(月) 00:37:50.91 ID:1Z+ADXy2 - 皆さま、ありがとうございました。
「共謀の証明がない以上、利益原則を適用しても共謀を認定することはできない」ということで理解をしました。
それ以上の難しい議論はついていけませんでした。
勉強不足を自覚しつつ、本番まで答案を書きまくります。
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685 ：書きまくりマン[sage]：2017/04/17(月) 01:08:27.32 ID:1Z+ADXy2 - >>683
「単独犯で起訴された被告人について単独犯の成立要件は全て認定されているが共謀の有無が不明」
この事案は、そもそも、Ａ罪とＢ罪のいずれについても犯罪事実の証明がなされていない典型的な択一的認定の事案とは異なると思っています。
単独犯については犯罪事実の証明がなされているからです。
これを択一的認定の問題と考えると単独犯と共同正犯は異なる構成要件間についての心証上の択一関係にあたることになります。
それゆえ、利益原則を適用して、（具体的な情状にてらして）軽い共同正犯の成立を認定しうるとなると思います。
（心証上の択一的認定肯定説）
しかし、上記事案は、典型的な択一的認定の問題ではないため、
「『共謀』という犯罪事実を証明なしに認定してよいか」
という点に議論がフォーカスされるのかなと考えています。
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687 ：書きまくりマン[sage]：2017/04/17(月) 01:10:41.63 ID:1Z+ADXy2 - >>685
なお、私は、択一的認定については
○同一構成要件内の択一的認定
○異なる構成要件間の論理的択一関係における秘められた択一的認定
のみを認める立場になっています。
心証上の択一関係にある場合の択一的認定は認めない立場です。
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