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52 ：氏名黙秘[sage]：2017/03/23(木) 00:45:49.33 ID:M1biozhw - 【問題11：民訴】
次の控訴審の裁判は正しいか。
①甲は乙に売買代金500万円の支払いを求める訴えを提起し全部勝訴。
②乙は、詐欺されていた事実を判決直後に知ったので、売買契約の詐欺
取消しを主張して控訴した。
③甲は、準備書面を提出せず、口頭弁論を終始欠席。
④控訴審は、証拠調べの結果、詐欺の事実は認められないとして控訴棄却。
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53 ：氏名黙秘[sage]：2017/03/23(木) 00:47:36.55 ID:M1biozhw - >>52
１ そもそも乙の詐欺取消しは時機に後れた攻撃防御方法の
提出（157条1項）として却下されるべきではないか。
判決直後に知ったので、重過失なければ、時機に後れたとは言えず
２ 終始欠席かつ準備書面不提出なので、乙の詐欺の事実主張に対し
擬制自白(159条3項)が成立しているのではないか。
甲の本訴請求は売買契約が有効に成立したことを前提とするものである
から甲が本訴を提起維持している以上（取り下げもしていない）、
控訴審では詐欺の事実を争っているものと考えるべきであり、
擬制自白は成立していない。
３ とすれば、甲が詐欺の事実を争っていることになるから、乙は、詐欺の
事実の存在を証拠によって証明しなければならず、乙の訴訟行為は
その申出をしたもの
４ 控訴審が証拠調べに入り、詐欺の事実が認められないという心証を得て
乙の主張を排斥し控訴を棄却したのは正しい。
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54 ：氏名黙秘[sage]：2017/03/23(木) 01:33:32.76 ID:M1biozhw - 【問題12：民法】
Ａは、Ｂ所有の甲土地を購入する契約をＢと締結し、
甲土地の売買代金をＢに支払った。しかし、甲土地
が値上がり始めたので、Ｂは、甲土地を事情を知ら
ないＥに売却して移転登記をした。Ａは、Ｂに対して、
どのような請求をすることができるか。
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55 ：氏名黙秘[sage]：2017/03/23(木) 01:35:20.97 ID:M1biozhw - >>54
〔1〕契約解除をしない場合にＡがＢに対してなしうる請求
①履行不能による損害賠償請求（填補賠償）
②履行不能までの遅延賠償
〔2〕契約解除をした場合にＡがＢに対してなしうる請求
①原状回復請求権
ア 代金返還請求権
イ 受領時から返還までの利息(遅延利息ではない)
②損害賠償請求権（545条3項）
→債権者保護のために解除の遡及効に制限を加えて存続させた（直接効果説から）
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50 ：氏名黙秘[]：2017/03/23(木) 08:40:11.03 ID:M1biozhw - 【他の株主に対する招集通知漏れを理由とする決議取消の訴えの肯否】
思うに、会社法831条1項1号が個々の株主の利益の侵害を問題とせず、
株主を取締役や監査役と並ぶ提訴権者であるとしているのは、
株主総会の手続等の適正さを確保する趣旨である。
とすれば，株主は，他の株主に対する招集通知漏れを理由とする
決議取消の訴えを提起できると考える。
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51 ：氏名黙秘[]：2017/03/23(木) 09:07:21.05 ID:M1biozhw - 【他の株主に対する招集通知漏れを理由とする決議取消の訴えの肯否】
会社法831条1号が個々の株主の利益の侵害の有無を問題とせず、
株主を取締役や監査役と並んで提訴権者であるとしているのは、
株主総会の手続等の適正さを確保する趣旨である。
とすれば，株主は，他の株主に対する招集通知漏れを理由とする
決議取消の訴えを提起できると考える。
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52 ：氏名黙秘[sage]：2017/03/23(木) 09:23:28.37 ID:M1biozhw - □代表取締役の専断的行為の効果
株主総会or取締役会の法定専属決議事項に関し，
代表取締役が当該決議に違反してあるいは決議を経ることなく
独断で執行行為をなすことをいう。
【最高裁(最判昭40・9・22)】心裡留保説‐民法９3条但書を類推適用
①原則として有効。
②決議を経ていないことを相手方が知りまたは知りうべかりしときに限り無効。
・代表取締役は，株式会社の業務に関し一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を有する点に鑑みれば、
決議を経ないでした取引行為は，内部的意思決定を欠くに止まるから。
【学説（通説）】一般悪意の抗弁説
・代表取締役は代表権限の範囲内では有効に会社を代表して行為しうるのであり，
・会社の内部的意思決定手続にすぎない取締役会決議を欠いてもその効力に影響はない。
・ただし、このことに関し悪意の相手方に対しては，会社は信義則あるいは権利濫用法理
に基づき一般悪意の抗弁をもって，当該行為の無効を対抗しうる。
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53 ：氏名黙秘[sage]：2017/03/23(木) 09:33:44.65 ID:M1biozhw - 代表取締役の権限濫用行為
代表取締役の権限濫用行為とは，
客観的には代表取締役の決定権限内の行為ではあるが，
主観的には会社外の利益をはかろうとする背信的意図に基づく行為
をいう。
最高裁は心裡留保説(最判昭38・9・5)だが，
通説は，一般悪意の抗弁説である。
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54 ：氏名黙秘[sage]：2017/03/23(木) 09:35:07.53 ID:M1biozhw - ①取締役会の法定決議事項である重要な財産の処分および譲受け，多額の借財等の場合
心裡留保や一般悪意の抗弁によって処理する，
②利益相反取引の場合には相対的無効説で処理する。
（ⅰ）承認のない取引は無効。
（ⅱ）会社が第三者に対し無効を主張するには，承認のないことにつき第三者が悪意
であったことを主張立証しなければならない（重過失は悪意と同視）。
＊ 第三者が無効を主張することは許されない
← 会社法３５６条は会社利益の保護を目的とする規定であり，
しかも第三者は意図した効果をその取引が有効なことによって得たはずだから。
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55 ：氏名黙秘[sage]：2017/03/23(木) 17:26:10.80 ID:M1biozhw - 株主代表訴訟制度（責任追及等の訴え）
①会社の利益を実現するための訴訟追行である。
②代表株主は法定訴訟担当である（会社法847条3項、5項）。
←提訴時において会社と代表株主の各判断が食い違うことが前提だから会社の
代表機関として訴訟追行させるのは不適切。しかし，ＣＧ実現する必要性あり
③会社の訴訟参加
（ⅰ）通常は，共同訴訟参加の手段がとられる。
←訴訟物たる損賠請求権の主体は会社で当事者適格あり＆判決効は会社に対して及ぶ
（ⅱ）取締役等側への補助参加（会社法849条1項）
← 慎重に判断させるために，監査役などの同意必要（同2項）
④訴訟上の和解（会社法850条）
（ⅰ）会社が和解の当事者として参加し，または和解内容につき承認を与え
ている場合以外には，訴訟上の和解の成立は認められない
（ⅱ）そのための措置として裁判所は，会社に対して和解の内容を通知し
会社に対して異議の有無を催告する。会社が異議を述べなかったとき
は，会社が和解内容を承認したものとみなす
（ⅲ）取締役の責任免除について総株主の同意を要する旨の規定（424条等）
は，この場合の和解には適用しない。
←裁判所の関与による適正さの担保がある
←株主代表訴訟は，株主の個別的利益を保護するための制度ではなく，
会社全体の利益実現のための制度であるから，取締役の責任免除につき
特別決議という慎重さは必要であるものの，総株主の同意までは不要
⑤代表株主勝訴判決に基づく強制執行
・判決が確定した場合，執行債権者として強制執行の申立てをすることができるのは誰か。
・訴訟担当者および被担当者に執行債権者適格あり（民執法23条1項1号、2号）
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56 ：氏名黙秘[]：2017/03/23(木) 18:56:58.26 ID:M1biozhw - 【問題１１：民法（予備試験平成24年設問１の論点関連）】
〔受託物上保証人の検索の抗弁権について受託保証人と比較して論ぜよ〕
(1) 保証人には催告・検索の抗弁権が認められている（452条、453条）。
では、物上保証人にも催告・検索の抗弁権が認められるか、明文がないので
問題となる。
(2) 保証人は自ら債務を負担し、かつ一般財産をもって無限責任を負う。
これに対し、物上保証人は自らは債務を負担せず、かつ担保に供した
特定財産に限定された有限責任を負う。このように物上保証人は債務を
負担しないから、債務の履行請求を受けることはなく、
そもそも催告の抗弁権は問題とはならない。
(3) 検索の抗弁権についてはどうか。
思うに、物的担保は、債権者が特定財産から他の一般債権者に優先して
確実に満足を得るためのものであり、物上保証人としても物的担保に供した
特定財産に限定して責任を負う制度である。
そうであれば、検索の抗弁権によって物上保証人を保護する必要性は
保証人よりも低いし、債権者としても検索の抗弁権により保護されることを
期待していない。
よって、受託物上保証人には検索の抗弁権は認められない。
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57 ：氏名黙秘[sage]：2017/03/23(木) 19:19:43.03 ID:M1biozhw - 【問題12：民法（予備試験平成24年設問１の論点関連）】
〔受託物上保証人の事前求償権〕
受託保証人には主たる債務者に対して事前求償権が認めら
れる（民法460条2号）が、受託物上保証人については規定がないため
問題になる。
〔否定説〕〔最高裁平成2年12月l8日は否定〕(川井、高橋(眞)、池田)
①民法372条が準用する351条は、担保権の実行により「所有権を失ったとき」
に求償権を取得すると規定している。
②事前求償権は、委託された保証債務の履行という委任事務処理の費用の
前払請求たる性質を有するが、物上保証人がなす主たる債務の免責行為は
委任事務の処理ではなく、委任事務処理の前払請求たる事前求償が発生す
る余地がない。
③被担保債権の消滅の有無及びその範囲は、目的物の売却代金の配当等
によって確定するから、事前求償にはなじまない。
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58 ：氏名黙秘[sage]：2017/03/23(木) 19:26:00.85 ID:M1biozhw - 【整理３：民法】
売買の担保責任：悪意でも可
1 一部他人の権利の場合は代金減額請求が認められ
2 全部他人の権利の場合は解除が認められ
3 担保権による制限がある場合は損害賠償と解除が認められ
損害賠償は次の4パターン
①悪意なら損害賠償不可→561条
②損害賠償請求を「妨げない」→563条3項
③損害賠償請求「のみ」することができる→566条1項・570条（準用）
④（損害）賠償を請求することができる→567条3項、568条3項
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59 ：氏名黙秘[sage]：2017/03/23(木) 20:58:47.88 ID:M1biozhw - 【問題15：刑法】
甲は、高級腕時計を自宅の机の上に置いていたところ、甲宅に来ていた知人Ａが
甲の隙をみてそれを持ち去り自宅の机の抽斗に保管して出かけた。その直後、
乙がＡへの嫌がらせのためにＡ宅に忍び込み、物盗りの犯行に見せかけるため、
Ａが保管していた上記高級腕時計を持ち去り、木箱に入れて自宅の庭に埋めた。
Ａが帰宅の途に着いた３時間後、甲は高級腕時計がないことに気づき、Ａが盗んだ
に違いないと考え、Ａから取り戻すつもりでA宅に赴いた。Ａが留守だったので
甲はＡ宅に勝手に入り込み、部屋の隅々まで探したが見つけることが出来ず
諦めて何も取らずに帰宅した。甲及び乙の罪責について論ぜよ
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60 ：氏名黙秘[sage]：2017/03/23(木) 21:00:52.65 ID:M1biozhw - 【問題16：民法（最判平成15年7月11日題材）】
Aの所有する甲土地をX、B、Cが共同相続し、各自3分の1の持分
とする所有権移転登記がなされた。Bは、自己の持分をYに売却して
持分移転登記をしたが、BY間の売買が公序良俗違反で無効であった。
Xは、単独で、Yに対してY名義の持分移転登記の抹消登記手続を
請求することができるか。
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61 ：氏名黙秘[sage]：2017/03/23(木) 21:08:10.10 ID:M1biozhw - 【問題17：憲法 旧司平成19年度第1問】
Ａ市では、条例で、市職員の採用に当たり、日本国籍を有することを要件としている。
この条例の憲法上の問題点について、市議会議員の選挙権が、法律で、日本国籍を
有する者に限定されていることと対比しつつ、論ぜよ。
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62 ：氏名黙秘[sage]：2017/03/23(木) 21:22:26.70 ID:M1biozhw - 【問題18：民訴旧司平成３年度第２問改題（小問１）】
甲は乙を被告として貸金返還を求めて訴訟提起した。
その訴訟係属中に、乙は、甲から当該債権を丙に譲渡した
旨の通知を受け取った。乙が丙をこの訴訟に引き込みたい
と考えた場合，乙はどのような方法を取ることができるか。
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63 ：氏名黙秘[sage]：2017/03/23(木) 21:35:13.10 ID:M1biozhw - 【問題１９：民訴 旧司平成18年第1問】
訴状の必要的記載事項の趣旨を明らかにした上で，
その不備を理由とする訴状の却下について，
その裁判の形式と効果を踏まえて，説明せよ。
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64 ：氏名黙秘[sage]：2017/03/23(木) 21:50:10.43 ID:M1biozhw - 【問題20：民訴法 旧司平成20年第2問 小問1】
債権者Ｘの保証人Ｙに対する保証債務履行請求訴訟に、
主債務者Ｚは、Ｙを補助するため参加した。
第一審でＹ敗訴の判決が言い渡され、その判決書の正本
が平成２０年７月３日にＹに、同月５日にＺに、それぞれ
送達された。Ｙはこの判決に対して何もしなかったが、
Ｚは同月１８日に控訴状を第一審裁判所に提出した。
この控訴は適法か。
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